A propósito de la reformalización de casos emblemáticos

¿Se puede comunicar la “calidad especial” del autor de un delito a la persona que no la posee?

El tema es sumamente relevante. Delito común es aquel que puede cometer cualquier persona. En ellos la ley no exige una calidad especial del autor para aumentar (sujeto calificado) o disminuir (sujeto privilegiado) la pena. Aquello sucede en los delitos especiales. Estos últimos se denominan “propios” cuando solamente los puede cometer la persona mencionada por la ley (P. ej., la prevaricación del abogado). En cambio, son “impropios” cuando la punibilidad no depende de la calidad del sujeto. El hecho es delictivo, pero el castigo es diferente si es cometido por el sujeto calificado (pena más grave) o privilegiado (pena menos grave).

Ejemplo de delito especial impropio agravado, parricidio vs. homicidio (delito común). De lo segundo (delito especial impropio privilegiado), infanticidio vs. homicidio. En resumen, a diferencia del delito especial propio, aquí el hecho sí será delito, común o especial, según la calidad del autor. Por eso es sumamente relevante el problema de la “comunicabilidad”, básicamente, por dos razones:

1) Porque la ley chilena (art. 64 CP) se hace cargo “muy a la ligera” del asunto, limitándose a señalar que las circunstancias subjetivas (las inherentes a la persona), no se comunican.

2) Porque la pena va a ser muy diferente (con mayor o menor gravedad del delito común que le sirve de base, en nuestro ejemplo, el homicidio).

Si es defensor, le conviene defender la no comunicabilidad del delito especial propio calificante.

En cambio, el fiscal y al querellante tienen que alegar la comunicabilidad.

Como profesor, pienso que el problema se debe resolver conforme con la teoría de la comunicabilidad relativa (desarrollada en extenso por mí en otro lugar). Voy a resumir los argumentos pro acusación y pro defensa: la acusación debe sostener que si el autor conocía la circunstancia que define la calidad especial al momento del hecho, ese “conocimiento”, según el art. 64 CP, deja de ser subjetivo, y se transforma en una circunstancia objetiva (inherente al hecho) que es comunicable. En cambio, la defensa debe sostener lo siguiente: si el delito es especial impropio, el problema no es relevante, puesto que se siguen las reglas generales. Es decir, cada sujeto responde por el título de la imputación que le corresponda. El que reúne la calidad, por el delito especial. El que no, por el delito común. Aquí es donde se ha equivocado el Ministerio Público en el caso denominado “Fraude de Carabineros”, puesto que han formalizado como autores de delitos especiales impropios (P. ej., malversación) a sujetos que no eran Carabineros. Deberían ser formalizados por hurto o apropiación indebida. Si el delito es especial propio, la defensa debe alegar que se trata de un delito de infracción de deberes, los cuales se definen y especifican por un sector ajeno al derecho penal (en nuestro ejemplo, por el derecho de familia). Por lo tanto, en virtud del art. 64 CP, tratándose de una circunstancia subjetiva o personal, jamás se puede comunicar.

Prof. Dr. Gustavo Balmaceda H.

Director Académico

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